Dinamica mediului de afaceri actual generează, fără îndoială, din ce în ce mai multe „acrobaţii” juridice. Asistăm în ultima perioadă la diverse operaţiuni de reorganizare şi adaptare a afacerilor, care variază de la schimbări majore în controlul unei companii, cum este cazul fuziunilor sau divizărilor, la schimbări mai subtile precum externalizarea sau internalizarea de activitate, dar care pot avea un impact substanţial la nivelul companiilor implicate.
de Delia Paceagiu
Tot mai multe companii aleg în prezent să externalizeze anumite activităţi (outsourcing), motivat în principal de o mai bună concentrare a resurselor interne către activitatea de bază, de creşterea calităţii serviciilor respective şi de o îmbunătăţire a eficienţei operaţionale a companiei. Reducerea costurilor poate fi în egală măsură un factor important într-o astfel de decizie, însă nu întotdeauna. În egală măsură, există companii care aleg să revină la gestionarea internă a tot mai multor servicii, renunţând la externalizare şi reluând serviciile respective în cadrul companiei (insourcing).
Fie că este vorba despre externalizare sau internalizare, activităţile vizate sunt, în special, cele de contabilitate şi servicii de payroll, IT, logistică, marketing şi promovare, curăţenie şi pază.
În astfel de situaţii, se nasc firesc anumite întrebări legate de forţa de muncă implicată şi de obligaţiile companiilor implicate în procesul de externalizare/internalizare în ceea ce priveşte soarta respectivilor salariaţi. În primul rând, se pune întrebarea dacă salariaţii alocaţi respectivei activităţi trebuie să fie transferaţi automat de la o companie la alta şi, dacă da, cu ce drepturi. Situaţia se complică şi mai mult atunci când serviciile în cauză au fost sau urmează să se deruleze la nivel trans-naţional, dintr-un alt stat. De multe ori, este dificil de găsit un răspuns clar la aceste întrebări, deşi un răspuns este necesar pentru a permite companiilor implicate să negocieze în deplină cunoştinţă de cauză.
În acest sens, trebuie avută în vedere Legea nr. 67/2006 privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora, care transpune în legislaţia românească prevederile Directivei 2001/23/CE privind apropierea legislaţiei statelor membre referitoare la menţinerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unităţi sau părţi de întreprinderi sau unităţi.
Legea 67/2006 se aplică în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora situate pe teritoriul României, indiferent de natura capitalului social, către un alt angajator, ca rezultat al unei cesiuni sau fuziuni, potrivit legii. Transferul este, astfel, definit ca fiind trecerea din proprietatea cedentului în proprietatea cesionarului a unei întreprinderi, unităţi sau a unor părţi ale acestora, având ca scop continuarea activităţii principale sau secundare, indiferent dacă urmăreşte sau nu obţinerea unui profit.
Determinarea aplicabilităţii Legii 67/2006 în cazul unei externalizări/internalizări este extrem de importantă întrucât această lege instituie reguli importante menite să asigure protecţia salariaţilor în cazul unui transfer, respectiv:
l faptul că salariaţii alocaţi activităţii transferate vor fi transferaţi automat de la cedent la cesionar, împreună cu toate drepturile care decurg din contractele individuale de muncă şi din contractul colectiv de muncă aplicabil, existente la data transferului;
l faptul că transferul nu poate constitui motiv de concediere individuală sau colectivă a salariaţilor de către cedent ori de către cesionar;
l faptul că cedentul şi cesionarul vor informa în scris reprezentanţii salariaţilor proprii sau, în cazul în care aceştia nu sunt constituiţi, pe salariaţii proprii, cu cel puţin 30 de zile înainte de data transferului, despre transferul preconizat; de asemenea, vor trebui să consulte reprezentanţii salariaţilor în cazul în care preconizează măsuri în privinţa salariaţilor proprii.
Din nefericire, legislaţia noastră, deşi importată în mare parte de la nivel european, nu reuşeşte să răspundă în mod clar întrebărilor practice legate de externalizare/internalizare, motiv pentru care trebuie cercetate, în egală măsură, prevederile Directivei 2001/23/CE, dar mai cu seamă jurisprudenţa relevantă a Curtii Europene de Justiţie (CEJ).
Dintr-o jurisprundenţă constantă a CEJ, reiese că Directiva 2001/23/CE se aplică dacă sunt îndeplinite, în primul rând, 3 criterii:
l existenţa unui transfer, adică a unui acord în sensul de a transfera o activitate de la un angajator către altul
l existenţa unei întreprinderi sau părţi de întreprindere, adică un ansamblu organizat de mijloace (resurse), cu obiectivul de a desfăşura o activitate economică, indiferent dacă această activitate este principală sau accesorie
l păstrarea identităţii întreprinderii sau părţii de întreprindere transferate, în sensul că gruparea respective de resurse care se transferă trebuie să poată fi identificată în mod corespunzător şi în compania în care a fost preluată – aceasta variază în mod necesar în funcţie de activitatea desfăşurată, şi de metodele de producţie sau de exploatare utilizate în cadrul întreprinderii, al unităţii sau al părţii de unitate în cauză.
CEJ a statuat în mod constant că existenţa unui transfer de întreprindere rezultă numai din interpretarea coroborată a circumstanţelor care pot alcătui cele 3 criterii enumerate mai sus, iar analiza individuală a unuia dintre aceste elemente nu este în măsură să ofere un răspuns cert sau concludent la această întrebare.
Tipul de activitate prestată este deosebit de important pentru o astfel de analiză, întrucât CEJ a făcut o distincţie între activităţi bazate pe echipament/bunuri, cum ar fi transporturile, şi activităţile bazate în special pe forţa de muncă/resurse umane, cum ar fi serviciile de curăţenie.
Există speţe în jurisprudenţa europeană care concluzionează că, atât externalizarea cât şi internalizarea unei activităţi, în anumite situaţii de fapt, antrenează incidenţa regulilor privind protecţia salariaţilor în cazul transferului de întreprindere. Astfel, atunci când o companie externalizează anumite servicii care pot fi văzute ca o funcţiune de sine-stătătoare, iar la preluarea acestora, furnizorul extern preia şi bunuri, locaţii sau echipamentele pe baza cărora se prestează activitatea externalizată, se poate concluziona că există un transfer de întreprindere, caz în care furnizorul extern va avea obligaţia de a prelua şi angajaţii care deservesc activitatea externalizata.
De asemenea, poate exista un transfer de întreprindere şi în situaţia în care o întreprindere, care încredinţează altei întreprinderi executarea efectivă a unor lucrări, decide să rezilieze contractul încheiat cu aceasta şi să efectueze ea însăşi aceste lucrări.
Faţă de toate aceste dezvoltări ale practicii judiciare la nivel european, care au inevitabil repercusiuni şi la nivel naţional, este recomandat companiilor să acţioneze cu maximă prudenţă atunci când au în vedere externalizarea sau internalizarea unor activităţi, pentru a se asigura că sunt respectate dispoziţiile legale cu privire la protecţia salariaţilor în cazul unui transfer de întreprindere.
****************
Delia Paceagiu,
Asociat senior, NNDKP
Delia asistă clienţii români şi străini pe diverse aspecte de dreptul muncii ce decurg din raporturi individuale şi colective de muncă. Acestea includ: încheierea, modificarea, suspendarea şi încetarea contractelor de muncă, stabilirea obligaţiilor salariaţilor privind neconcurenţa, nedeturnarea clientelei şi confidenţialitate după încetarea raporturilor de muncă, întocmirea şi revizuirea regulamentelor şi procedurilor interne, transfer de salariaţi, detaşări transfrontaliere, încheierea şi executarea contractelor colective de muncă, implementarea procedurilor de concediere individuală şi colectivă.
Nestor Nestor Diculescu Kingston Petersen este promotor al avocaturii de afaceri în România, oferind soluţii juridice şi fiscale integrate companiilor care îşi desfăşoară activitatea pe piaţa locală. Firma are o echipă formată din 130 de avocaţi, 20 de consultanţi fiscali şi 3 consilieri în proprietate intelectuală, având birouri la Bucureşti, Timişoara, Cluj-Napoca, Braşov şi Craiova.
